La semana pasada provocó gran impacto la Sentencia 414/2024 de 24 de enero (STS 414/2024) de la Sala Quinta Tribunal Supremo pues viene a remover los cimientos del arraigo laboral para el colectivo beneficiario principal de esta figura: el de los solicitantes de asilo.
El Alto Tribunal en su función de armonizar la interpretación de las normas se ocupa en esta ocasión de determinar la situación de los solicitantes de asilo que han interpuesto un recurso tras ver denegada su petición en relación con las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales que exigen una permanencia en España y que también exigen un período de trabajo previo cotizado, como son las figuras del arraigo social y del nuevo arraigo para la formación y, del arraigo laboral, para el último caso.
La Sentencia en cuestión establece para estos supuestos una situación jurídica inaudita que denomina de “tolerancia”, negando que se trate de una situación de legalidad administrativa y rechazando que la permanencia de las personas que hayan tenido durante esta situación les pueda dar derecho a obtener ningún tipo de autorización de residencia en España. Para ello aduce que la Ley de Asilo vigente no regula esta situación y que es la Directiva 2013/32/UE la que no lo permite.
La comunidad extranjerista ha entrado en shock con esta nueva acción nomofiláctica del Supremo y no le faltan razones en su temor de que de inmediato las Oficinas de Extranjeros comiencen a aplicar esta interpretación denegando, mediante un corta y pega de algún fragmento de la sentencia, las solicitudes tanto para el arraigo laboral como incluso para el social y para la formación.
Sin embargo, y aunque esto último puede suceder y es muy probable que suceda, esta Sentencia del Supremo tiene a mi modo de ver muy poco recorrido en el tiempo.
En primer lugar, porque está en ciernes una nueva regulación de la figura del asilo mediante reglamentos, que sí tendrán efecto directo (el que no tiene las Directivas salvo excepciones), que establecerán un nuevo marco jurídico que dejará el pronunciamiento judicial obsoleto.
En segundo lugar, y sobre todo, porque esta Sentencia no se sustenta en argumentos jurídicos correctos (Los magistrados del Supremo se equivocan con cierta frecuencia, tal como ha demostrado en los últimos años el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo, especialmente en asuntos de extranjería). Se puede observar el olvido sobre consideraciones jurídicas básicas que si se hubiera tenido en cuenta, hubiera sido conllevado una decisión muy diferente; desde luego, ésta que leemos no.
La primera consideración errónea de la Sentencia viene de una manifiesta desconsideración sobre régimen jurídico de los extranjeros en España. Nuestra Ley Orgánica, con un precepto de naturaleza orgánica (lo resalto porque en el cuerpo legislativo de la misma existen artículos que no tienen dicha naturaleza), como es el artículo 29, determina claramente cual es la situación que tienen los extranjeros en España: Esta es de estancia o de residencia. Cuando no se cumplen las condiciones legales para estar en una u otra, hay una situación de irregularidad administrativa, o como define la propia Ley de “estancia irregular”. Más allá de este marco, no hay ninguna otra situación “jurídica”. Dentro del estatuto jurídico de las situaciones de “estancia” y de “residencia” de los extranjeros, encontramos la referencia que hace la propia Ley y su Reglamento a la “permanencia”; mas refiriéndose a una situación de “hecho”, no de derecho. Es decir, no existe un estatuto jurídico de la permanencia del extranjero en España, que venga reconocida o establecida de la única forma en que es posible regularlo, esto es, mediante ley orgánica, pues atañe a derechos fundamentales. La Ley de Asilo no es una ley orgánica. Las Directivas europeas, tampoco; éstas son normas dirigidas a los Estados para que las incorporen a su ordenamiento interno y no tendrán aplicación directa si no se trasponen en el tiempo concedido y protegen derechos de las personas; si no tienen esa condición de protección, no tienen bajo ningún concepto efecto directo. Y si además contravienen una norma de derecho interno que sí conlleva tal protección, como obviamente, sucede en el asunto que se dirime, el mordisco que se le da al Derecho Comunitario Europeo es merecedor de un buen repaso en Luxemburgo.
Por ello, la segunda consideración equivocada es atribuir un efecto directo a una Directiva no traspuesta como la 2013/32/UE que limita derechos a las personas, y, quiero insistir, que obvia un régimen jurídico establecido en una ley reguladora de derechos fundamentales cual es nuestra vigente Ley 4/2000.
Con base a lo anterior cabe preguntarse entonces en cuál de los dos regímenes jurídicos se encuentra un solicitante de asilo: ¿residencia o estancia? Y si, tras la denegación, el recurrente ha instado la suspensión ¿Cuál sería la situación?. Por cierto que el que trabaja con autorización para ello tributa y es residente fiscal; pero esta cuestión la voy a dejar para otra entrada. Quedémonos aquí en lo que concierne a la Sentencia cuestionada en tanto que pretende eliminar mediante esta interpretación torticera e insostenible el contenido semántico a la palabra permanencia que aparece en el la LO 4/2000 y el RD 557/2011, que no es, me repito, sino una situación de hecho. Inventa para ello una nueva situación que llama “de tolerancia”, en contra de la evidencia conceptual de la permanencia (que no es sino estar en un lugar, con independencia de la situación jurídica en la que se esté). Me parece evidente la extralimitación de sus competencias jurisdiccionales y de su función nomofiláctica, que trate de pertrechar un “régimen jurídico de la permanencia” que no existe ni por asomo en la Ley – véanse además del artículo 29, el 30, 30bis y 31-; y que esto niegue derechos a las personas.
Habrá que superar este shock nomofiláctico confiando en que sus efectos no sean muy graves y pasajeros.